Originally from  Jurisdiction in Investment Treaty Arbitration - IAI Series No. 8

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Sébastien Manciaux

Premièrement, je suis toujours étonné d’entendre que la liste d’exemples que l’on trouve dans tous les TBI constituerait une définition de l’investissement.  Selon moi, il ne peut s’agir d’une définition, il s’agit simplement d’une approche.  Donner des exemples n’a jamais permis de donner des définitions.  Il y a un certain nombre d’enseignants parmi nous.  Si nous demandions à un étudiant lors d’un examen “qu’est-ce qu’un contrat?” et si l’étudiant nous répondait qu’un contrat est un contrat de vente, un contrat de prêt, un contrat de bail, etc., il n’aurait certainement pas une bonne note.  Il ne s’agit bien sûr pas de noter des TBI, mais la liste que l’on trouve dans les TBI ne fournit certainement pas une définition, plutôt une approche de la notion d’investissement.  J’ai eu l’occasion de discuter avec un certain nombre de collègues, notamment américains, à l’occasion d’autres conférences, et certains m’ont demandé pourquoi je souhaite absolument qu’il y ait une définition de la notion d’investissement.  Nous n’avons pas besoin de définition, m’ont-ils dit, et il semble s’agir d’une problématique plutôt française.  Le premier point de ma réponse est de dire que nous avons besoin d’une définition de la notion d’investissement pour des questions de prévisibilité et de sécurité, car le droit doit apporter la prévisibilité et la sécurité aux acteurs.  Le second point de ma réponse est de retourner la question: pourquoi serait-il normal qu’il existe une définition de la vente internationale, du contrat de transport international ou du contrat de prêt international mais que, s’agissant de l’investissement, il serait normal qu’il n’en existe pas de définition?  Je me pose cette question et j’aimerais savoir si des personnes ici présentes peuvent m’expliquer pourquoi il existe une différence de traitement entre cette opération, l’investissement, et les autres opérations des relations économiques internationales.

Deuxièmement, j’ai une autre question très rapide, dans l’hypothèse où l’on considère qu’il est effectivement nécessaire de définir l’investissement.  Définir ce qu’est un investissement nécessite d’établir des critères qui permettront d’identifier par l’opération de qualification ce qui est ou n’est pas un investissement.  Il me semble qu’il y a un consensus pour dire qu’un des critères de l’investissement est l’apport.